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SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha roto la línea jurisprudencial seguida, sin excepciones relevantes, tanto por las Audiencias Provinciales como por su propia Sala de lo Penal, en la interpretación del delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP.

En su sentencia 10/2016, de 15 de marzo, la Audiencia condena a dos años de cárcel a un padre por un delito de sustracción de menores cometido con su hija, pese a no estar separado de su esposa y madre de la menor y no tener, por ello, un régimen de custodia establecido por resolución judicial.

Sin embargo, como informa Ana María Gómez Megías, experta en Derecho de familia de la redacción de publiaciones legales de Wolters Kluwer, hasta ahora, las Audiencias Provinciales y la propia Audiencia Nacional habían considerado que para cometer el delito de sustracción de menores era requisito indispensable la existencia de una resolución judicial previa en la que se establezca el régimen de custodia del menor.

Absolución en la primera instancia

Los hechos se producen después de que un matrimonio sevillano se trasladara a Bogotá con su hija en septiembre de 2013, al aceptar la mujer un trabajo en la capital colombiana. Pocos meses después, tras una crisis en la pareja, el padre regresó con la pequeña a España, sin permiso de la madre.

La sentencia 21/2015, de 2 de noviembre, del Juzgado Central de lo Penal, núm. 1, absolvió al padre del delito de sustracción de menores por entender que el progenitor denunciado no puede ser sujeto activo del delito al ser progenitor custodio y no haber un pronunciamiento judicial o administrativo que regulara la potestad de ambos progenitores en relación a la menor. Con cita de abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de la propia AN, justifica el Juzgado la causa de absolución en que la parte acusada sería «inidónea para ser sujeto activo del delito, por no ser, en el momento de los hechos, cónyuge o progenitor no custodio».

En contra de lo sentenciado por el Juzgado Central de lo Penal, la Audiencia Nacional, en su sentencia 10/2016, condena al demandado como autor de un delito de sustracción de menores a la pena de dos años de prisión y a la pena de inhabilitación absoluta del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años.

El traslado del menor requiere mutuo acuerdo de los padres

Señala la AN, que la decisión de trasladar a la menor, para no ser ilícita, ha de ser tomada en interés de ésta “pero de mutuo acuerdo para que no tenga trascendencia penal” y apoya sus argumentos en el ATS de 2 de febrero de 2012 y el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980:

«… el Tribunal Supremo en auto de 2 de febrero de 2012, (…), nos enseña, aunque sea por vía tangencial, que el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25/10/2008 establece qué entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que considere traslado ilícito –art. 3ª) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunta, a una persona.

En aquél supuesto de residencia en el extranjero con ambos progenitores, se predicaba que el traslado del menor debía ser consentido por ambos y, concretaba finalmente que “el artículo 225 bis 1 tipifica la conducta del progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo. No se hace mención o diferencia alguna respecto del derecho de custodia. El artículo 225 bis 2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del 1.º no deja lugar a dudas: “El traslado de un menor de su lugar de residencia sin autorización del progenitor con quien conviva””.

Estamos de acuerdo en el criterio legal expreso, porque solo en el apartado 2.2º se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa»

Señala también la AN, con apoyo en el art. 5 del Convenio, que «En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del art. 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (…) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis

La sentencia, que confirma la absolución por un delito de amenazas, señala que elevará una exposición razonada al Gobierno para el indulto parcial sobre la inhabilitación en la patria potestad, en base a la «normalización» de las relaciones paterno-materno-filial que constata. Se hace con el objetivo -añade- de que la medida no suponga un perjuicio para la niña a medio plazo.

Fuente: Noticias Jurídicas, Ana María Gómez
http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11141-apreciacion-del-delito-de-sustraccion-internacional-de-menores-pese-a-no-haberse-fijado-previamente-el-regimen-de-custodia/